Existe direito sem Estado?
Post baseado neste meu vídeo resposta.
A discussão sobre a possibilidade de sistemas jurídicos existirem sem um Estado não deveria ser polêmica em 2025, mas aparentemente ainda é para aqueles estudantes de direito que tomaram Kelsen como se fosse um dogma religioso. A confusão é sempre a mesma: tomar uma teoria descritiva e normativa sobre como o Direito deveria ser estruturado e transformá-la em uma verdade metafísica sobre a natureza do Direito.
A partir daí, vira inevitável o erro: “se Kelsen definiu direito como norma estatal, então todo direito exige o Estado”. Esse é o tipo de raciocínio circular que parece sofisticado, mas que, na prática, é apenar o resultado de causalidade formalizada de uma correlação.
O objetivo aqui é mais simples: mostrar, com base empírica e teórica, por que o Direito não depende do Estado e por que a linha kelseniana, tomada de modo absoluto, é incapaz de explicar a esmagadora maioria dos sistemas jurídicos realmente existentes na história humana.
“Direito só existe com Estado”
A frase parece elegante, mas é só uma forma mais arrumada de dizer:“Direito é apenas aquilo que eu decidi chamar de Direito.”
Kelsen parte de uma definição normativa que serve para analisar Estados modernos, não sociedades humanas em geral. A Teoria Pura do Direito funciona para sistemas jurídico-positivos centralizados, com Constituição, Legislativo, Judiciário e hierarquia normativa. Ela nunca teve a pretensão de explicar todos os arranjos jurídicos possíveis, muito menos aqueles historicamente observados fora do arcabouço estatal moderno.
Transformar essa teoria em ontologia é como dizer que:
Música só existe com partituras;
Economia só existe com Banco Central;
Linguagem só existe com gramática normativa.
É o típico erro de confundir a teoria com o objeto da teoria.
Direito antecede o Estado
Se aceitássemos que o Direito depende do Estado, teríamos que concluir que 95% da história humana ocorreu sem Direito, já que Estados centralizados são um fenômeno relativamente recente.
O próprio David Friedman, no livro Legal Systems Very Different From Ours, mostra com dezenas de casos que sistemas jurídicos podem existir sem aparato estatal, podem se manter estáveis por séculos e podem ser mais eficientes e responsivos que estruturas estatais modernas.
Exemplos históricos e contemporâneos:
Lei Somali (Xeer): sistema jurídico baseado em clãs, obrigações recíprocas, compensações e acordos privados. Funciona sem Estado e sem monopólio de coerção.
Irlanda medieval (Brehon Law): talvez o exemplo mais sofisticado de um sistema jurídico privado e descentralizado. Sem reis legisladores, sem monopólio judicial, sem polícia estatal.
Direito comercial medieval (Lex Mercatoria): aplicado por séculos sem qualquer Estado central, regulando comércio internacional, contratos, falências, arbitragem e sanções.
Islandeses medievais: sistema de cortes privadas, execução descentralizada e compensações. Sem Reis, sem Exército, sem Leviatã.
Esses sistemas eram plenamente jurídicos, com normas, adjudicação, aplicação e coerção.
Se é privado, não é Direito
A garota do vídeo que respondi faz o argumento padrão:
“Pode até existir um órgão privado que regula algo, mas isso não é Direito.”
Essa frase, traduzida para a forma correta, significa:
“Eu decidi que Direito só pode vir do Estado, então qualquer coisa que não venha do Estado não é Direito.”
Isso é petição de princípio. Definir o Direito como estatal e depois concluir que só o Estado produz Direito é basicamente um truque semântico.
O problema é que a definição não tem qualquer poder explicativo. Ela só serve para blindar um conceito contra contraexemplos.
O que caracteriza o Direito não é a origem, mas a função
Direito é um conjunto de normas:
Reconhecidas coletivamente;
Que regulam comportamento;
Que resolvem conflitos;
Que estabelecem mecanismos de adjudicação;
e que possuem consequências coercitivas ou compensatórias.
Se isso é produzido por Estado, Igreja, Clã, Tribunal arbitral ou associação mercantil, tanto faz. A função é jurídica. E sistemas jurídicos não-estatais cumprem exatamente essa função.
O Estado não cria o Direito; ele monopoliza a violência
O Estado moderno monopoliza a legislação, jurisdição e execução, mas esses processos existiam antes dele. Assim como a medicina antecede o CRM, o Direito antecede o Estado.
Quando alguém afirma que “sem Estado não existe Direito”, o que ela realmente quer dizer é: “sem Estado não existe o tipo de direito centralizado que eu aprendi na faculdade.”
E isso é verdade, mas é irrelevante para a discussão filosófica e histórica.
Conclusão
A tese kelseniana, tomada como uma definição metodológica do Direito positivo moderno, funciona. Como explicação universal da natureza do Direito, não.
O Direito não depende do Estado para existir. O que depende do Estado é apenas o modelo específico de Direito positivo centralizado que as faculdades tratam como se fosse a única forma possível de vida jurídica.
Se a pessoa precisa negar a existência de centenas de sistemas jurídicos reais só para preservar a pureza conceitual de Kelsen, o problema não é da realidade. É do conceito.
E um conceito que precisa negar a realidade para continuar existindo não é ciência.